D’un côté, Dogu Perinçek est blanchi par la CEDH au nom de la liberté d’expression. De l’autre, la même Cour confirme la condamnation de Dieudonné pour injure raciale. L’argument de la liberté d’expression serait-il à géométrie variable?

Le 15 octobre 2015, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) concluait, par dix voix contre sept, à la violation par la Suisse de la liberté d’expression de Dogu Perinçek. Cet homme politique turc avait préalablement été condamné pour avoir nié publiquement le génocide des Arméniens de 1915. L’arrêt définitif de la Grande Chambre a été salué comme une «victoire» par les gouvernements turc et arménien, pour des raisons différentes. Quant à l’Office fédéral de la justice, il a pris acte en affirmant qu’il «est trop tôt pour mesurer les conséquences de ce jugement sur le plan juridique».

Ces réactions traduisent l’ambivalence d’une décision européenne qui soulève plus de questions qu’elle n’en résout. Ceci d’autant plus depuis la publication, le 10 novembre dernier, de la décision de la même Cour dans l’affaire Dieudonné (condamné en France pour injure raciale), déclarant avec fermeté que la liberté d’expression ne protège pas les spectacles négationnistes et antisémites. Cette actualité s’inscrit au cœur d’une année marquée par le centenaire du génocide arménien d’une part, et par un regain d’attention sur la portée et les limites de la liberté d’expression en Europe d’autre part. Elle offre l’occasion de revenir sur quelques-uns des points les plus saillants de l’arrêt Perinçek.

Tout d’abord, la courte majorité ne fut manifestement pas évidente à obtenir au sein de la Grande Chambre qui traitait, pour la première fois, de négationnisme. L’arrêt de 139 pages contient nombre d’opinions dissidentes importantes – dont celles des présidents et vice-président de la Cour – illustrant de fortes dissensions internes.

Par ailleurs, la Cour abandonne l’argument préalablement utilisé dans l’arrêt de première instance de 2013, selon lequel il n’existerait pas de «consensus général» sur la qualification juridique de génocide s’agissant de l’extermination des Arméniens. Elle précise en outre qu’elle n’a ni l’obligation, ni la compétence, de se prononcer sur la qualification de ces événements. Reste que les juges dissidents soulignent la «timidité certaine» de la Cour et affirment que «le génocide arménien est un fait historique clairement établi». «Le nier – disent-ils – revient à nier l’évidence».

Ensuite, l’issue de l’affaire Perinçek découle d’une appréciation contestable de la nature des propos litigieux, du contexte général de leur énonciation et de la différenciation avec la négation de l’Holocauste. En effet, la Cour considère que la protection des droits et de la dignité des Arméniens ne nécessitait pas, en l’espèce, une condamnation pénale de Dogu Perinçek, pour trois raisons principales. Premièrement, seul un mobile haineux ou raciste justifierait une limitation de sa liberté d’expression: ses propos, de nature «politique» et portant sur une question «d’intérêt public», bénéficieraient d’une protection renforcée. Celle-ci réduirait d’autant la marge d’appréciation des autorités suisses.

Deuxièmement, l’appel à la haine ou à l’intolérance ne serait pas prouvé dans ce cas, vu le contexte que la Cour résume ainsi: 1. la Suisse n’est pas directement liée aux faits historiques en question (elle n’est ni responsable ni complice); 2. rien ne prouve qu’il y avait ici, à l’époque des discours du requérant, un climat dangereux de tensions entre Turcs et Arméniens; 3. le temps écoulé entre les atrocités de 1915 et les propos de M. Perinçek amenuisent leurs effets nuisibles. Enfin, au regard du contexte historique européen, seule la négation de l’Holocauste supposerait une présomption automatique du caractère antidémocratique et antisémite des propos litigieux, donc du mobile raciste ou haineux. La Cour souligne, pour ce seul cas, l’existence d’une «responsabilité morale» des Etats. Chacun de ces points, désavoués par les juges dissidents, mérite réflexion tant d’un point de vue juridique que philosophique.

S’ajoute à cela un autre point réfuté par quatre juges contre treize: la non application, dans cette affaire, de l’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme sur l’abus de droit (c’est-à-dire sur le fait de se prévaloir de sa liberté d’expression pour défendre des valeurs contraires à celles protégées par la Convention, telles que la justice et la paix). La Cour a pourtant déjà appliqué cette disposition dans le passé s’agissant, notamment, de propos islamophobes, négationnistes et/ou antisémites. Elle le fait à nouveau le 10 novembre dans l’affaire Dieudonné, où elle refuse de mettre sur le même plan des faits historiques clairement établis et une thèse idéologique négationniste.

En conclusion, l’arrêt Perinçek ne remet pas en question la norme antiraciste suisse – que la CEDH estime conforme au principe de légalité –, mais sa seule application au cas d’espèce. En outre, l’appréciation de la Cour, elle le dit elle-même, s’opère «au cas par cas» à la lumière d’une conjonction de facteurs. Plus globalement, rien ne permet d’affirmer que cet arrêt mette fin à la pénalisation du négationnisme en Europe. Il confirme toutefois l’importance, et la nécessité, de la preuve d’une incitation à la haine ou à la violence au travers des propos litigieux, analysés dans leur contexte. Si cet élément n’est pas nouveau, son évaluation reste incertaine et fondée sur des critères discutables, remis en cause par les juges dissidents.

Quoi que l’on pense de la pénalisation du négationnisme en général, et de l’issue de l’affaire Perinçek en particulier, force est de constater que l’appréciation de la Cour soulève de nombreuses interrogations. Par exemple: s’agissant du facteur historico-géographique, qu’en serait-il donc d’une potentielle négation du génocide rwandais en Suisse? Et si l’on tient compte du facteur temporel, alors quid de la négation de l’Holocauste dans quarante ans? Quant à l’examen de la nature des propos du requérant, comment ne pas tenir compte, entre autres, du fait qu’il soit le fondateur du Comité Talaat Pacha visant la réhabilitation de la mémoire d’un génocidaire – Comité condamné en 2006 par le Parlement européen pour être «xénophobe et raciste»? Et pourquoi ne pas analyser avec la même précision que dans d’autres cas, tel que dans la récente affaire Dieudonné, la mécanique de la rhétorique négationniste et ses usages multiformes? Que penser de la distinction de principe posée par la CEDH entre la négation de l’Holocauste et celle des autres crimes contre l’humanité au risque de créer une inégalité de traitement?

La question, inévitable, fera prochainement l’objet d’un examen par le Conseil constitutionnel en France: celui-ci est appelé à se prononcer pour la première fois sur la loi Gayssot de 1990, qui réprime la seule négation des crimes nazis, à la lumière du principe de l’égalité.

Sevan Garibian

Source: Le Temps

---